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최 부장판사는 “이견이 정면으로 쟁점이 됐을 때 연구와 숙고를 거쳐 다른 판단이 세워진다면 선례, 관행과 다른 결단이 요구된다”며 구속기간을 ‘날’로 계산하는 선례가 유지되는 게 바람직하다는 김 부장판사 의견을 정면으로 반박했다.
특히 최 부장판사는 구속영장 발부 시간에 따른 구금기간 계산 문제를 지적했다. 그는 “구속영장 심문 후에 영장을 밤 11시에 발부하는 것에 비해 (이튿날) 새벽 2시에 발부하면 수사기관이 구속기간을 사실상 1일 더 확보하게 되는 게 맞는지요”라고 물으며 “좀 더 가정해 밤 11시대에 발부했지만 기록 반환이 지체돼 검찰에서 자정을 넘겨 받아가면 구속기간 1일이 늘어난다는 셈”이라고 설명했다.
그러면서 “체포 피의자의 구속기간에 있어 소위 관행이라 일컬어지는 내용이, 헌법의 위임을 받은 형사소송법이 ‘구속수사에 필요한 기간’을 엄격히 정하고 있는 취지를 벗어난 결과를 묵인하는 것은 아닌지 살펴볼 여지가 있다”고 강조했다.
최 부장판사는 이어 “‘날의 수’로 계산하는 한, 수사기관의 구금기간이 확장되는 문제들은 해결할 방법이 잘 보이지 않는다”며 “불산입기간을 시간 단위로 계산해야 한다는 의견은 법 문언에도 불구하고 헌법합치적 법률 해석으로서 충분히 제기할 만한 의견이라고 생각된다”고 덧붙였다.
최 부장판사는 “다른 해석의 여지가 있는 한 반드시 기존 관행이라고 일컬어지는 내용이 헌법 제12조에 꼭 부합한다고 확신할 수 있나”라고 반문하며 “시간 단위로 불산입한다고 볼 경우에 실무에서 발생할 문제가 분명히 많이 있겠지만, 법원이나 검찰이 각자 보유하는 전산 시스템에 반영하는 것이 과연 얼마만큼 어려운 일인지는 잘 모르겠다”고 지적했다.
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